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论新《公司法》的转投资规定

发布时间:2014-10-23 18:17:18    浏览量:[news:i]

公司的生产经营不仅包括直接的制造、运输和销售等活动,还包括间接的对其他经济组织进行投资的活动。 从历史的角度来看,公司的直接经营活动在工业资本主义时期占据主导地位;而公司的间接经营活动在金融资本主义阶段则处于明显优势。 从公司自身的角度来看,直接经营活动与间接经营活动的多寡及影响力则取决于公司自身的决策以及法律的相关规定。在西方发达国家中,其公司的经营活动中转投资是非常重要的一种,纯粹控股公司大量出现,各个公司之间的交叉持股、环形持股现象非常普遍。尽管就我国目前的整体经济水平而言,尚不能断言在我国公司中间接的转投资活动的地位和意义已经赶上或者超过直接经营活动,但随着我国证券市场的建立和完善,转投资已成为我国公司的一项重要业务。从1993年《公司法》颁布后,我国的一些公司经过十多年的发展,实力日益增强,从事间接的转投资业务成为这些公司经营者的主要目标。在经济全球化的浪潮中,不同国家公司之间的转投资业务不可避免,如何在激烈的竞争中获得有利地位,不仅取决于公司本身的经济实力,还需要国家有关法律制度给予有力支撑。 上述种种情况表明,在我国经济发展现阶段,公司的转投资已经成为法律上迫切需要面对和解决的一个问题,这不仅涉及到公司和股东的利益,而且对于促进整个国民经济的发展以及应对国际竞争亦具有重要意义。
   1993年《公司法》对于转投资问题规定在第12条:“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十,在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。”对于该规定的合理性及可行性,理论界和实务界多有批评之声。在2005年《公司法》修改之前及修改过程中,不少学者已经就转投资问题发表了众多颇有见地的看法;而在《公司法》修改之后,我们有必要就其相关规定及其适用进行再次审视,肯定其进步,同时作科学合理的理解和解释,并期待在将来的修订中完善其不足。
   一、对1993年《公司法》中转投资限制的检讨
   1993年《公司法》在对转投资进行限制方面存在不少问题,应当从以下几个方面加以修正:
   第一,在公司转投资对象方面,应当扩大其范围。在我国,企业法人除了包括股份有限公司和有限责任公司之外,还包括非公司形式的全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人等。企业法人与其投资人是相互独立的主体,投资者对企业法人履行了出资义务之后,对企业法人的债务不再负任何责任,这一格局不会因为企业法人是否采取公司形式而有所不同。因此,向公司之外的企业法人出资不会使公司承担连带责任,不会损害公司股东和债权人的利益,应当将公司转投资对象的范围扩大到所有的企业法人。此外,还有学者主张应当将转投资的对象扩大到合伙企业,但对此也有学者提出反对意见。 1993年《公司法》在限制转投资对象的立法目的和立法现实规范之间存在着错位,对此应当予以纠正,需要将转投资的对象扩大到非公司企业法人。但是就目前来说转投资的对象尚不应包括合伙企业,因为在合伙企业中公司应当与其他合伙人承担无限连带责任,此种风险超出了股东出资时的预期。
   第二,在公司转投资形式方面,应当将债权性转投资也列入其中。现实生活中,公司大量的转投资是以债权投资的形式表现出来的,如果对其不加以限制,则债权投资的膨胀同样可以导致公司实际资产的虚化,从而影响股东和债权人的利益。因此,对公司债权投资不加以限制,违背了公司法的基本原则,也与我国《企业财务通则》有关转投资形式的规定相悖。在修改《公司法》时或者在有关的立法与司法解释种应明确公司投资包括股权投资和债权投资两种形式,并对债权投资的限额作出适当的规定。 对公司转投资的形式尽管不能无限制的扩大,但将债权性投资也纳入到转投资的范围种是恰当的,毕竟在对公司债权人和股东的影响上,债权性投资与物权性投资差别不大。
   第三,在公司转投资限额方面,应当尽量排除模糊性,增加可操作性。公司转投资额以公司净资产的百分之五十为上限,然而如何确定公司的净资产数额是一个很棘手的问题。公司的净资产是一个变量,为公司的总资产减去总负债。它随着公司资本、盈亏公积金、资本公积金、未分配利润股息损益等而经常发生变动。公司法并未规定以何时的公司净资产作为基数来计算累计投资额,并且公司的无形资产是否应当列入净资产亦无定说。有的学者认为,净资产是指公司资产减去负债后的余额,包括股本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润。 而有的却认为,公司的资产具备特殊性,“公司用以经营的资产,不完全是由股东投资所形成的资产,同时也包括由债权人投资而形成的那一部分资产。无论是股东的投资还是债权人的投资,在账面上都等于公司资产。” 总之,对于净资产数额的确定目前我国仍然没有形成一个有力的通说观点。有人主张借鉴台湾公司法的做法,以“实收股本金额”作为判断标准。 但实收股本金额与净资产显然是不同的,前者是公司成立时的净资产数额,后者则是变动的,两者一致的时间远远少于不一致的时间。因此,采用此种方法来探求净资产的数额无异于刻舟求剑,殊不可取。或许,比较好的办法就是取消对公司转投资由法律统一规定限额的方式,将其交由公司股东会来决定。这样既避开了确定限额标准的立法困难,又给了公司一定的自治空间,有利于公司根据自身的情况确定恰当的转投资限额。
   第四,还应当从其他方面对转投资予以规制:使债权人保护条款设计更为合理化和理性化,例如进一步完善公司的公示制度;强化董事责任;完善股东大会议决能力等等。
   第五,在公司转投资限制的例外方面:首先,1993年《公司法》规定在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不计算在转投资限额之内。但如前所述,由于公司净资产难于确定,也导致此种例外规定缺乏可操作性。其次,1993年《公司法》规定国务院规定的投资公司和控股公司不受转投资的限制,但对于哪些公司属于国务院规定的投资公司和控股公司实际上并不明确,司法实践中难以把握。由此可见,上述规定缺乏具体操作性,只是作为一个无用的摆设而已,不如不规定。
   二、违反公司法规定的转投资行为效力
   1993年《公司法》没有明确违反规定转投资行为的效力,因此,如何认定违反规定转投资行为的效力,在法律实务界和理论界引起了不少争议。
   1、公司超对象范围转投资的效力
   公司超对象范围转投资的典型是公司向合伙企业投资。一般认为,在我国现有的法律体系下,公司不能成为合伙企业的合伙人是《合伙企业法》的强制性规定,并且,相对人对该投资行为违反法律强制性规定应当知道,所以相对人利益无须保护。该投资行为无效,具体处理可以依据《合伙企业法》第65条的规定,“违反本法规定,提交虚假文件或者采取其他欺骗手段,取得企业登记的,责令改正。” 但也有人主张没有必要禁止公司成为合伙企业的投资者,其理由如下:首先公司对合伙组织进行投资,已有国外立法例可循,如美国《示范公司法修正本》;其次,公司作为独立法人,具有独立人格,其有权自主地决定经营活动,对外投资包括对合伙组织的投资;第三,公司对合伙组织进行投资从而加入合伙后,以公司财产对合伙承担无限责任并不影响公司作为独立法人最终的有限责任;第四,公司加入合伙后,虽然经营管理受到一定的限制,但这不能成为禁止公司参加合伙的依据;第五,公司对合伙投资后可能造成公司资产的流失,但不应当成为禁止公司参加合伙的理由,而应当通过其他配套规定加以解决,以保护公司股东和债权人的利益。
   对于是否将公司法对公司转投资的限制视为对公司权利能力的限制是有争议的。即使将此种限制视为对公司权利能力作出的限制,也不能认为违反这些限制的转投资行为都是无效的。现代公司法对于公司行为效力之认定更多的是要综合各方面因素,既考虑交易的安全,更要考虑交易的效益。如果认定公司违反规定的转投资行为无效,将使转投资对象以及与之交易的第三人遭受损害,从而损害交易安全和效益。因此,应当认定此种行为有效,但是应当追究相关主体的责任。例如,我国台湾地区《公司法》第13条就公司超额转投资行为所规定的法律责任为,对公司负责人课以一定数量的罚金,并由公司负责人赔偿公司因此所受的损害,具体即由公司董事长以及董事会决议赞成该转投资行为的董事负责。
   2、公司超额转投资的效力
   对于该问题,概而言之,有四种观点:第一种观点主张绝对无效,认为公司法对转投资限额的规定属于强制性规定,违反法律和行政法规强制性规定的民事行为应当认定为无效。第二种观点主张部分无效,认为超过规定限额部分的转投资行为无效,但未超过限额部分的转投资行为仍然应当认定有效。1第三种观点主张可撤销,认为因公司转投资而受到损害的利害关系人可以请求法院撤销转投资行为,但在撤销之前转投资行为是有效的。第四种观点主张有效,认为公司转投资行为纯属公司内部的财产管理行为,并非其他公司所能知悉,为了维护交易安全,可以由公司负责人赔偿公司因超过限额转投资所受的损害,该行为对公司仍然有效。
   就理论而言,有效说比较有说服力。其理由如下:其一,公司转投资行为属于公司内部行为的范畴,依据公司法上的公司意思自治原则,法律不应对公司管理行为作过多的干预,一律认定此种行为无效并不符合实际,特别是在我国目前上市公司中普遍存在这种情况。其二,公司转投资行为在经过工商登记部门核准后,被投资企业已经核准登记成立,认定转投资行为无效必将带来被投资企业的重新或变更登记,以恢复未登记前的状态,而这对于已经与被投资企业发生民事活动的其他主体特别是被投资企业的债权人而言是不公平的,其与被投资企业之间的民事行为处于不确定状态,不利于民事法律关系的稳定,也就不利于保护债权人的合法权益。其三,如果此时认定公司转投资行为无效或者部分无效,则该部分转投资如何处理?如果恢复原状,则在法律上就有公司投资不实或者抽逃出资的形式构成要件,使被投资企业的注册资本处于不确定状态,如果被投资企业是公司法人的,则违反了公司资本确定及资本维持原则。其四,当公司内部行为引起内部争议与外部法律关系产生冲突时,应首先考虑保护外部法律关系当事人的合法权益,再处理公司内部法律关系的冲突各方的利益,相对于被投资企业而言,公司转投资行为的争议属于投资公司的内部争议,应先行考虑被投资企业债权人的利益。其五,为鼓励公司多元化经营,提升投资意愿,促进经济发展的需要,发挥公司潜力,应逐渐放宽对公司转投资的限制,这也是各国立法的发展趋势。
   三、新《公司法》对转投资规定的进步
   2005年《公司法》涉及转投资问题的规定主要有第15条、第16条和第22条。 上述规定,仍然延续了对转投资进行限制的思维模式,与我国目前的经济发展水平及公司股东对公司经营的通常期待是相符合的;同时对公司转投资的限制有了很大放宽,使得公司自身在经营上有了更多的自主权,顺应了公司法发展的国际潮流,也为公司国际投资清除了障碍。具体而言,其进步之处主要体现在以下几个方面:
   第一,扩大了公司转投资对象的范围。将公司转投资对象由原来的股份有限公司和有限责任公司扩大到所有的企业法人,此项修正扩大了公司的自治空间而又不失稳健。
   第二,使得公司转投资限额更具弹性。取消过去对公司转投资限额的硬性规定,取消国务院规定的投资公司和控股公司可以不受转投资限额限制的例外规定,将公司转投资限额交由公司董事会或者股东会、股东大会决议或者公司章程决定。公司章程可以将公司的转投资限额规定的高于或者低于过去的硬性规定,也可以根据现实需要及时进行修改。此举对于公司根据自身的特点和目的进行自主经营具有重要意义,同时也有利于调动公司股东参与公司决策事务的积极性。
   第三,明确了公司违反限额规定转投资的法律后果。相对于1993年《公司法》只规定对转投资的硬性限制而不规定违反限制的法律后果,2005年《公司法》有了改进,使公司违反规定转投资法律后果的认定有法可依

 


 
 

 

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